TEDH , 1ª Secção, Italgomme e Outros c. Italia, Queixas n.º 36617/18 (mais 12), Acórdão de 06 de fevereiro de 2025

CEDH, Artigo 8.º § 1. da CEDH, direito à vida privada e familiar na vertente da proteção da privacidade do domicilio profissional.

CEDH, possibilidade conferida pelo sistema legislativo de buscas domiciliárias em domicílios profissionais de âmbito demasiado amplo e sem mandado judicial.

Enquadramento do caso

A Sociedade por quotas Italgomme juntamente com um grupo de outras sociedades comerciais queixaram-se ao TEDH da violação, nomeadamente, do art.º 8.º § 1, direito à vida privada e familiar, na vertente da proteção do direito à reserva do domicílio profissional. Este direito das pessoas coletivas encontra o seu correspondente no direito à reserva da intimidade da pessoa privada, consagrado, também, no art.º 8.º § 1 da CEDH. 

Os factos

Estas invocadas violações correspondem à violação material da sua reserva de vida profissional mediante buscas inopinadas e não notificadas, aos seus escritórios, lugares de trabalho e sedes. O produto destas buscas, do ponto de vista da autoridade, e a parte lesada do seu negócio, para os requerentes pessoas coletivas, foi um conjunto muito importante de documentação, indo por vezes muito além do propósito explicitamente anunciado pela polícia ao ser encetada a busca. Acederam, assim, as autoridades a documentação particular normalmente vedada a buscas sem mandado judicial específico, numa técnica de arrasto (como na pesca) da informação a partir dos materiais de preenchimento obrigatório e controlo judicial, inicialmente constantes do mandado do Sr. Diretor de Serviços.

Dos extratos de conta apreendidos constava informação, normalmente protegida pelo sigilo bancário, o qual só pode ser levantado mediante despacho da Autoridade Judicial. 

O Direito.

Elemento importante deste quadro patológico nas relações da Administração Pública (a AP) com o cidadão, particular ou empresa, é o facto de estas ações terem sido levadas a cabo pela Guardia di Finanza (que deve corresponder ao que foi a nossa guarda fiscal) e pela Autoridade Tributária (a AT), com o fim de avaliar o cumprimento, pelas interessadas, das suas obrigações fiscais.

Revelaram-se, relativamente às sociedades queixosas, problemas que foram comuns às várias empresas, e problemas de que só uma delas veio a sofrer entretanto. 

A Avaliação do TEDH

O TEDH distinguiu entre as circunstâncias comuns às várias sociedades e as questões particulares destas, cada uma neste quadro de intervenções administrativas sem mandado judicial. 

Os mandados de busca para averiguação se as obrigações fiscais das sociedades concernidas foram corretamente cumpridas foram apenas assinados pelos diretores das repartições da Administração Tributária, ou pelos Comandantes das Unidades da Guardia di Finanza competentes em razão do território. Sabemos que além dos livros de atas e dos documentos oficiais de contabilidade, foi apreendida documentação não oficial (scritture extra contabilisti).

Além do uso de pessoal armado para se obter a entrega forçada desta documentação, as sociedades foram compelidas a prestar a informação, além da requerida, mediante a cominação de que a sua recusa iria significar a aplicação processual de uma presunção legal (embora juris tantum e não juris et de jure – presunzioni semplici) de facto contra elas, no sentido de terem incumprido as suas obrigações fiscais. As datas das várias queixas e a sua justificação, bem como a fundamentação dos despachos dos Diretores de Finanças constam dos §§ 11 e seguintes do Acórdão. 

Recebidas as queixas (admiti-las não significa ainda um julgamento de procedência do mérito das causas) estas foram apensas pelo TEDH, tendo a questão da admissibilidade das queixas sido simplesmente resolvida uma vez que o TEDH entendeu que se confundia com o mérito destas mesmas queixas. Logo, não podia senão proceder ao seu exame quanto ao fundo. 

Posto isto, o TEDH procedeu ao exame do mérito das várias queixas. Isolou o art.º 8,º dos demais fundamentos da queixa e procedeu ao exame da sua invocada violação. Em seu método o primeiro passo foi o da avaliação da ingerência do Estado nas sociedades, um facto aceite pelas várias partes no litígio. 

Que o art.º 8.º §§ 1 e 2 é aplicável às sociedades comerciais atesta-o a já longa jurisprudência do TEDH citada por este nos §§ 75.ºa 76.º do Acórdão, nomeadamente.

Além da sede da sociedade, o direito à reserva do seu domicílio profissional abrange também os seus vários Departamentos, armazéns, depósitos, garagens, etc… que não estejam sedeados no edifício da sede da empresa. Além da sede social, todos estes locais empresariais gozam da proteção do art.º 8.º §§ 1 e 2. 

Na análise do TEDH, uma semelhante interferência é geralmente contrária ao § 1.º do art.º 8.º da CEDH, dada a interpretação lata da defesa da privacidade operada há várias décadas pelo TEDH. 

Mas o TEDH admitiu que, atentos os desenvolvimentos das fraudes e da evasão fiscal, bem como a necessidade de promoção penal competente, estas medidas possam ser lícitas, desde que existam mecanismos de compensação dos destinatários destas buscas demasiado invasivas. Fez, para este efeito, confrontarem-se o § 1.º com o § 2.º do art.º 8.º da CEDH. O primeiro, segundo a sua letra, apontaria para a ilicitude destas medidas. O segundo encontra as justificações necessárias na manutenção do interesse coletivo e da ordem pública. 

O recurso à coação mediante a cominação de uma presunção legal de violação dos preceitos de direito fiscal e aduaneiro aplicáveis foi valorado pelo TEDH.

O TEDH estabeleceu, como é a sua prática, os princípios gerais para a construção das linhas diretrizes (os modelos de decisão) no sentido da valoração a dar ao caso por recurso à sua anterior jurisprudência. 

A exigência de conformidade ao § 2.º do art.º 8.º que a exceção ao regime geral do seu § 1 significa, implica que a medida de busca deve ser fundamentada. Claramente, o mais possível,  de tal modo que in claris non fit interpretatio. Ou seja, que não existam dúvidas quanto à fundamentação da medida. 

Ora a fundamentação da medida, correspondendo à exigência do seu fundamento legal ser claramente explícito, encontra a sua contrapartida lógica na exigência de adequação da medida com o princípio da legalidade. A noção de Lei para este efeito deve ser interpretada algo além do seu sentido formal. Deve ser substancial, o que não significa concretamente um enfraquecimento da Lei, mas que o alcance desta e o seu conteúdo são tornados mais precisos nomeadamente pela operação do Direito (o valor da jurisprudência no entendimento dos conceitos e soluções legais). Assim interpretado, o princípio da legalidade significa que a ingerência das autoridades públicas na vida privada e familiar deve ser limitada, não podendo aceitar-se interferências arbitrárias (§ 97). Concretamente o princípio da legalidade se revela e exprime nestes casos pela dependência de um mandado judicial, assente numa perspetiva razoável, da medida de busca domiciliária (§ 98). 

O TEDH aceitou, não obstante, que nos casos de auditorias tributárias e fiscais, justificadas pela urgência e a necessidade da célere promoção penal contra os presumidos autores e agentes, estas possam avançar sem prévio mandado judicial, desde que compensadas por um imediato direito de defesa judicial. Trata-se, embora de modo sucessivo, de garantir uma medida positiva, que restitua a proporcionalidade, logo uma mínima igualdade de armas entre os particulares e o Estado nestes processos (§ 100). Portanto, sempre que a lei dispensar o prévio mandado judicial, deve poder acionar-se o pronto e imediato recurso judicial da medida controvertida. 

O TEDH passou ao exame da aplicação destes critérios nos casos concretos. Acrescentou ao método que acaba de se descrever um indicador específico, assente na avaliação da discricionariedade conferida à entidade administrativa na sua ação contra o particular.

Quanto maior a discricionariedade, mais difícil a fundamentação legal, logo maior a possibilidade, no plano interno, e também no da Convenção Europeia, da violação do art.º 8.º §§ 1 e 2 da CEDH.

Ora, a facilidade em apreender documentos, muito para além do âmbito de um mandado profissional (e não judicial), por arrasto, como na pesca, desafia a discricionariedade, uma vez que esta é sempre fundamentada (mesmo que não se diga expressamente) ou o dever, a cargo do órgão administrativo que determina a medida, de fundamentar sempre de modo muito claro e por escrito, e deixar registo desta tomada de posição no quadro processual vigente, é altamente questionável de um ponto de vista jurídico-legal. E não se consegue, concretamente, estabelecer este registo. A dimensão da informação apreendida e a celeridade que a urgência lhe impõem, explicam a incapacidade concreta em registar e controlar tempestivamente toda a informação capturada, alguma da qual, possivelmente, até se perde… 

Ora esta ampla discricionariedade registada no processo em apreço fere, com gravidade, o princípio da legalidade a que estão subordinados todos os entes públicos. 

Posto este indicador (ou critério indiciário), quanto à não conformidade das medidas com o princípio da legalidade, o TEDH procurou saber se existem meios compensatórios à necessária celeridade e frontalidade administrativas, materializada na disponibilidade de um processo judicial célere, eficiente e eficaz (ou seja com prospetivas de sucesso) de oposição, ainda que só ex-post, às referidas medidas, justificadas a priori pela sua urgência e necessidade.

Embora o Governo Italiano tenha comunicado a existência do recurso do ato para os Tribunais Tributários, o TEDH não acreditou que estas medidas sejam de natureza apta a compensar as Sociedades pela algo brutal e frontal intromissão. A demora dos processos tributários, o facto de estatisticamente serem muitos os anos de vencimento destes processos e de não existir qualquer certeza quanto ao seu desfecho, levaram o TEDH a concluir que este concreto processo não compensa (§ 125 – 130.º). Em sede de alternativas processuais disponíveis, também não parece ser operativo o processo civil italiano, a admitir que o particular conseguiria levar o seu caso até ao seu vencimento, o que está longe de ser adquirido, atenta a independência dos Tribunais. Também é processualmente impossível aos particulares opor providências cautelares (mesmo com a corrente inversão do contencioso entre nós) pois os particulares nem sequer são notificados de modo tempestivo das referidas buscas domiciliárias. Por fim, o recurso ao Provedor do Contribuinte disponível também é pouco operacional concretamente. Pois segundo a tradição latina dos Ombudsmen (assim acontece também com a Sra. Provedora de Justiça Portuguesa), as recomendações exaradas por estes, como o nome indica, não são vinculativas, embora sempre se possa dizer que uma recomendação favorável do Sr. Provedor do Contribuinte irá influenciar (esta influência não faz do contribuinte merecedor do epíteto Influencer, mas representa uma estratégia de litigância num contexto cada vez mais difícil para o cidadão individual) o resultado concreto da lide. Mas nem sabemos, pois não há, e felizmente, qualquer modelo matemático para dizer se certos processos são sempre vencidos pelos mesmos, ou se o são pelos outros, o que faz a Justiça tão preciosa e rara. Logo também esta via não é medida compensatória bastante. 

Além de todas as dúvidas que resultam de enxertar um processo não vinculativo num fastidioso e demorado processo judicial. Logo a República Italiana não dotou os particulares, neste caso as Sociedades, de um meio processual compensatório adequado à medida surpresa célere e frontal, senão mesmo brutal, da Administração pública contra o Cidadão. 

Por esta razão, as medidas em apreço ofendem o princípio da legalidade consagrado no § 2.º do art.º 8.º da CEDH. Perante esta conclusão, a que chegou, o TEDH não se pronunciou sobre a violação invocada do art.º 6.º § 1 da CEDH.

Atento o número de queixas (não apenas neste processo com os seus 12 apensos), identificou um problema sistémico na Justiça italiana e abriu o procedimento do Acórdão Piloto consagrado no art.º 46.º §§ 1 e 2 da CEDH. Ou seja, impôs à República Italiana a resolução deste seu problema sistémico mediante o auxílio do Comité de Ministros do CoE, o órgão de Execução dos Acórdãos do TEDH. Enquanto a República italiana não encontrar a solução justa para estes problemas, sendo o termo justo entendido à luz da CEDH e da jurisprudência do TEDH, o TEDH considerará, uma vez identificado o problema nas queixas dos particulares, pessoas singulares ou coletivas, a violação do art.º 8.º, §§ 1 e 2 da CEDH por remissão (referência) simples ao presente Acórdão. 

O Acórdão foi adotado por unanimidade mas o Juiz Serghides emitiu uma opinião dissidente no sentido da violação do art.º 8.º §§ 1 e 2, reclamando a análise dos problemas também à luz do art.º 6.º § 1 e da necessidade de ser assegurada a satisfação equitativa do litígio, contra o concretamente decidido pelo TEDH. 

Na verdade, o juiz Serghides opõe-se ao princípio da técnica do Acórdão piloto sem mais. Entende que deveria aferir-se cada caso concreto de violação, neste quadro problemático, pela verificação de se foi assegurado o direito ao processo equitativo mediante os critérios do art.º 6.º§ 1 da CEDH. Portanto, seria necessário completar o resultado a que se chegasse no tocante ao artigo 8.º §§ 1 e 2 da CEDH, caso se concluísse no sentido da sua violação, pelo exame da equidade processual concreta à luz do art.º 6.º § 1 da mesma CEDH. Embora viessem a dar mais trabalho de síncrese para obtenção da análise quanto à correspondência no quadro da violação sistémica, os modelos concretos de decisão assim obtidos e recorrentemente trabalhados, seriam muito mais seguros. 

Também o cotejo destes artigos 8.º em seus dois parágrafos e 6.º com o art.º 13.º da CEDH (direito a um recurso efetivo da medida aplicada) deveria ter sido efetuado, sempre com o mesmo propósito, de levar o Governo a densificar a sua prova, num exercício de gestão processual da parte do TEDH. Embora muito possivelmente o Governo não viesse a afastar a violação do art.º 8.º §§ 1 e 2 e dos demais normativos, conseguir-se-ia, mediante este trabalho, uma afinação muito mais precisa e próxima do problema a resolver, dos critérios necessários aos modelos e decisão judiciais neste problema. O que significa também a densificação entre o CM do CoE e o Governo da República italiana dos critérios para a feitura da melhor lei possível, pondo, é certo, o TEDH a colaborar com o seu Serviço de Execução de Acórdãos, mas obtendo as três partes deste problema (a interessada República Italiana, o TEDH e o Serviço de Execução dos Acórdãos que é o CM), uma série de conhecimentos concretos e de ferramentas aptas ao aperfeiçoamento do trabalho de proposta legislativa a apresentar à quarta parte interessada, o Parlamento Italiano se a matéria for da reserva de competência do Parlamento italiano. Pois em cada problema jaz a sua resposta. Porém se a dificuldade for sentida em vários passos mas, apesar do desconforto, não se conseguir identificar o problema que lhe corresponde, não existe a disponibilidade da sua equação de resposta. 

No fundo uma opinião dissidente parcial cheia de bom senso. 

A lista das Sociedades interessadas segue apensa ao Acórdão. 

Autor: Paulo Marrecas Ferreira

Fonte: Tribunal Europeu dos Direitos Humanos