TEDH , 5.ª Seção, Requête AG. C. Suíça n.º 15345/20, Acórdão de 23 de julho de 2026

CEDH: Art.º 8.º § 1 direito à proteção da vida privada, na vertente de uma detida, em prisão preventiva, poder comunicar com o companheiro, pai presumido do nascituro que encerra em sua gravidez. Proibição ao companheiro de estar presente no parto. violação. 

Enquadramento do caso

A Requerente, AG, separou-se do marido, encontrou um novo companheiro e veio a ser condenada por tráfico de drogas (peso de 330 grs de cocaína para venda, § 5.º do Acórdão). Foi colocada em prisão preventiva pelos perigos de fuga e de destruição de prova e foi mantida em detenção até ao seu julgamento. Estando grávida, deu à luz em prisão, embora num Hospital civil de Lausana, aonde se encontrava em prisão preventiva para regressar à prisão com o bebé, pós parto e recobro. 

Até ao nascimento da criança, pediu por várias vezes para falar com o companheiro o que foi quase sempre negado pelo Ministério Público. 

A manutenção em regime de prisão preventiva da interessada foi sendo prorrogada, em razão da especial complexidade do processo. Esta detenção preventiva em espera de julgamento durou cerca de três anos e meio. 

Uma comunicação com o companheiro, pai presumido (linguagem jurídica), foi autorizada antes do parto, sob forte vigilância, tendo sido o meio empregue, o telefone. 

Os factos

A requerente viria a queixar-se pela violação do seu direito à vida privada e familiar, em razão da sua manutenção, praticamente, incomunicável, embora todos soubessem aonde cumpria a sua prisão preventiva, mas mantida sem poder comunicar, em particular com o companheiro, pai presumido da criança nascitura, no parto, e pós parto, durante três anos e meio. 

O Acórdão interno que pôs fim ao processo contra a interessada, verificou que a requerente participara no transporte de droga em que fora surpreendida. Não ficou provado que teria participado noutros casos de transporte de droga, e ficou a certeza de que não tomara parte na organização do tráfico (nomeadamente a programação das viagens), e que não pertencia ao quadro dos mandantes destas operações. 

Sendo de nacionalidade e naturalidade espanhola, regressou ao seu país de origem aonde atualmente reside, com a criança e o seu companheiro. 

A queixa

No tocante à admissibilidade da queixa apresentada ao TEDH, este tribunal distinguiu dois passos lógicos: 

1. A recusa em autorizar visitas à prisão (§§ 39 e segs). 

Fixando o quadro da sua jurisprudência, e citando o conhecido caso Paula Marckx c. Bélgica, de 1979, definiu “a noção de família” (sic) visada no artigo 8.º da CEDH, como concernente à relação de família assente no casamento, mas também de outros laços familiares, de facto, nomeadamente a união de facto (registados estes casos ou não), desde que se verifique que a relação é constante, deixando imaginar que vivem juntos, têm filhos, por relações entre ambos, ou inseminação artificial, sendo por ambos conduzida uma vida, segundo o modo marital (more uxorium), ou não, e que ambos reivindicam a seriedade de um empenhamento recíproco sério. 

Uma vez que existe uma gravidez, e um parto, no quadro da queixa apresentada, no preenchimento desta “noção de vida familiar”, o TEDH entendeu que a recusa do MP, em conceder ao pai presumido o direito de visita, constituiu uma ingerência no seu direito à vida privada e familiar da requerente o que tornou admissível a sua queixa, a este respeito. 

2. A recusa em autorizar a presença do pai presumido no parto. 

O TEDH citou a sua jurisprudência proferida nomeadamente no caso Odièvre c. França (Grande Chambre 2003) segundo a qual, o nascimento, e em particular, as várias circunstâncias que rodeiam este acontecimento, relevam do direito à vida privada e familiar, segundo a noção estabelecida do direito contido no art.º 8.º § 1 da CEDH. 

Por estas duas razões, a queixa de A.G. foi admitida. 

No tocante ao mérito (§§ 46 e segs., em particular os 64 e segs.), o TEDH também estabeleceu os seus princípios gerais. Assim, toda a detenção regular, à luz do art.º 5.º § 1 da CEDH (direito à liberdade e à segurança) tem consequências na vida privada e familiar, havendo que assegurar a manutenção do contacto próximo com os familiares. Antevendo-se a aplicação de um regime especial de detenção, compete ao Governo aprovar a lista discriminada dos fundamentos de aplicação deste regime especial. Tratando-se deste último caso, qualquer prorrogação do regime especial (por exemplo, em razão da especial complexidade do processo, de que sabemos, de alguns Acórdãos com grande importância, que não basta invocar esta complexidade, genericamente, é preciso fundamentá-la concretamente), deve ser rigorosamente fundamentada, e evitada no caso de não se justificar, atendendo precisamente às necessidades da vida privada e familiar dos interessados. 

Quando as razões da prisão preventiva a destinarem à preservação da prova, podem justificar-restrições ao direito de visitas, dos familiares próximos, que têm lugar num contexto sensível (uma gravidez e um parto), visitas que deveriam ser asseguradas, sendo que tudo o que ofender o princípio da proporcionalidade é ilícito em relação à CEDH. 

Compreende-se, à luz desta formulação, que o TEDH recorreu ao seu método, embora tenha dado início à apreciação deste caso por uma mais demorada atenção dada à questão da admissibilidade da queixa. Este exercício preparou-o para poder dar resposta ao mérito da queixa. Ou seja, o TEDH procurou saber se a medida estava prevista na lei, como já entendemos que está, se era previsível, o que podemos compreender que o era, e ainda é, atualmente. Acabou, portanto, a questão, por reconduzir-se a um problema de preservação da matéria probatória, e ao problema de saber se a medida adotada, marcada pela sua dureza, seria necessária numa sociedade democrática, uma questão, esta última, assim dividida, para a qual também já existem indícios do sentido da resposta final, nas duas questões colocadas no plano da admissibilidade (indícios apontados pela recusa em conceder visitas ao pai presumido, e pela recusa em conceder-lhe a possibilidade de estar presente no parto da criança (§§ 39 e segs.). 

São estes dois primeiros elementos de resposta que nos remetem, como leitores do Acórdão, para a eventual não proporcionalidade da prisão preventiva imposta à arguida, em todo o caso da imposição de uma tão dura proibição de contactos com o pai presumido da criança. Porque, ao longo do Acórdão, também, o TEDH foi tendo o cuidado de destacar a sensibilidade dos temas da maternidade e da filiação, como marcos da sua jurisprudência, em torno das medidas que rodeiam a prisão preventiva por receio de destruição de prova. 

Por conseguinte, quando chega à questão da proporcionalidade das medidas impostas à arguida, o leitor já compreendeu o alcance e o sentido das normas de proteção da maternidade e da filiação, em torno da gravidez e do parto. 

Sabemos assim, desde o início (§§ 73-74) , que se verificou uma ingerência, que tinha fundamento legal (§ 75), era de fim legítimo (§ 76), ficando por saber, destes dois conjuntos de elementos ( a noção de vida privada e familiar e fragilidade particular da relação mãe – filho na gravidez e no parto de uma parte, e as questões de urgência pública, assestadas por uma base legal justificada e previsível), e ficamos na dúvida, já bem fundamentada se a medida foi necessária numa sociedade democrática. 

O uso de uma palavra de artilharia é propositado, pois a pertinência do critério de proporcionalidade do TEDH pode analisar-se à luz do vernáculo português quando uma pessoa B sofre uma agressão de algum A, perguntando B ao A, “pá, isto era preciso?”

É precisamente a esta questão de proporcionalidade, em ligação com o vernáculo, a que procura dar resposta o critério de um dado comportamento da autoridade ser ou não necessário numa sociedade democrática.

Sabemos das duas recusas de contactos com o pai presumido da parte das autoridades, de apenas um contacto telefónico sob alta vigilância ter sido permitido, e da recusa das autoridades em conceder a presença do pai no parto. 

A questão, sendo de significativa importância (maternidade, gravidez e parto), o TEDH procurou dar resposta à questão, sob 2 pontos de vista:

1. A falta de uma ponderação equilibrada das restrições opostas (o balancear dos interesses na expressão do TEDH), na adjudicação da resposta (recusa em conceder as visitas e a presença no parto) 

A este propósito, o TEDH referiu que o princípio de proporcionalidade está previsto na Constituição Helvética tal como na de vários países, mormente a CRP76, e que a Convenção não visa proteger interesses teóricos ou ilusórios mas direitos concretos e efetivos. Sucede que a prisão preventiva durou três anos e meio e que a mulher que dá à luz em regime de prisão preventiva, apenas uma vez foi autorizada a contactar o pai presumido, conforme descrito. Realçou aqui o TEDH, a longa e exaustiva pena de três anos e meio para a sentença que conhecemos já (supra Os factos). E referiu ainda que as autoridades não conseguiram, demonstrar in concretu, apesar da gravidade do transporte de droga, que existiria uma necessidade social imperiosa (a necessidade inadiável do processo, na terminologia forense portuguesa) a justificar esta longa proibição de contactos. 

2. A falta de busca de soluções menos gravosas para a requerente das visitas do pai presumido. 

O art.º 36.º da Constituição da Confederação Helvética prevê que não possa ser aplicada nenhuma medida de restrição de direitos (nomeadamente da liberdade física) que vá para além do necessário para assegurar a finalidade que preside a esta restrição de direitos. Encontram-se afloramentos deste princípio na correspondência do art.º 36.º da Constituição Suíça, nas várias Constituições nacionais europeias, como sucede com o art.º 28.º da CRP 76 (prisão preventiva na redação vigente na segunda Revisão da CRP) que assegura que a prisão preventiva jamais poderá ser aplicada se existir uma medida menos gravosa para assegurar o fim que se pretende alcançar com a aplicação da medida restritiva de direitos (n.º 2). 

Para concretizar, o TEDH não encontrou nenhuma razão lógica para fundamentar a restrição aplicada à requerente por tão demorado tempo. Pois se fora permitida, antes do parto, a comunicação vigiada ao telefone, permitir o mais (neste caso concreto foi permitir o mais, pois menos se justificaria autorizar uma conversa do que autorizar a presença no parto, bem mais importante, e urgente, e aonde, em razão da importância vital e da urgência, não se vão aflorar temas eventualmente perigosos para a ordem pública), o facto de ter proibido a presença do pai presumido no parto, foi proibir o menos. Ora é ilógico permitir o mais, e proibir o menos, no quadro da aplicação da justiça que se pauta por critérios, senão de imparcialidade, pelo menos de objetividade e justificação da adoção das medidas. Uma justiça farisaica, sem fundamentação razoável em seu critério.

A falta de lógica revelou na verdade, uma falta grave de critério (§§ 83-86 em particular 84) que aponta para o sentido da decisão do TEDH, no sentido de condenar o Estado pela violação do estabelecido pelas Altas Partes Contratantes, no art.º 8.º § 1 da CEDH, em 1949. 

Nas Conclusões, dos §§ 87-89, o TEDH rejeitou que a argumentação dos agentes do Governo pudesse cair na exceção do § 2 do art.º 8.º da CEDH (ingerência das autoridades justificada pela necessidade em assegurar a Ordem Pública), o que significa que se verificou a violação do art.º 8.º § 1 da CEDH, que estabelece o direito de toda a pessoa ao respeito pela sua vida privada e familiar, seja qual for a circunstância pessoal em que se encontre. Este artigo pertence ao “núcleo duro” dos artigos da CEDH que não admitem exceções outras para além das dos seus parágrafos segundos. 

O Acórdão foi votado por unanimidade sem opiniões concordantes ou concordantes parciais. 

Eis um Acórdão extremamente bem articulado e estruturado, com um fio lógico que se depreende desde a muito bem montada verificação da admissibilidade da queixa, e que, segundo a ars rethorica judicial vai-.se desenvolvendo linearmente, de fundamentação em fundamentação, para cada equação parcial do problema, até à sua resolução final, que aparece como previsível, simples e óbvia, quando poderia o não ser, e eventualmente ser objeto de debate mais vivo em razão da gravidade subjetiva (emocional) e objetiva (dano social) que as acusações de tráfico de droga comportam. De onde o apelo implícito ao Ministério Público para que qualifique bem a sua acusação ou aquilo por que pretende funcionalmente (o poder do Ministério Público é um poder vinculado e não um poder arbitrário) arguir alguém. 

Também é importante a comunicação, mesmo que lacónica, pois se se faz saber que uma pessoa foi detida por suspeita de tráfico de droga, não vai querer a sociedade, e bem, à primeira vista, ver esta pessoa tão cedo em liberdade, a prejudicar os filhos da nação (é assim que o povo coloca o problema independentemente do jargão dos tecnocratas). Diferente seria comunicar a necessidade de indagar como e porque transportaria esta pessoa aquela quantidade de droga. Pois na suspeita do tráfico já está o tráfico imputado. 

Exatamente como explica o Deuterónomo que aquele que é condenado extra judicialmente está condenado sem apelo nem agravo para o resto da sua vida. O que faz uma comunicação de detenção por suspeita de tráfico de droga. 

A tarefa do TEDH é simplificada e justificada pelo facto de este Tribunal operar apenas post iudicium finitum. Ou seja depois da prolação interna da sentença definitiva e quando, no foro interno, já não existe mais nada por fazer. Logo, o TEDH já conhece a verdade estabelecida com segurança como definitiva. Não é a verdade que o TEDH pode modificar, mas a sua qualificação à luz dos valores da CEDH. Ora na sentença definitiva interna ficou estabelecido que a interessada apenas transportou uma vez cerca de trezentas gramas de droga, que não se apurou que teria feito alguma outra viagem, e que não participou na decisão operacional das viagens, e muito menos integrava o conjunto dos mandantes deste tráfico. 

A sua atividade neste quadro, ainda que tenha sido voluntária, pode ter sido produzida sem que tivesse conhecido aquilo que transportaria. O que corresponde ao caso típico das conhecidas “mulas” da gíria dos Acórdãos portugueses, quando acusam o facto de tratar-se de uma pessoa relativamente inocente que transportou este ou outro bem controvertido (como quantias em dinheiro) sem consciência da finalidade clandestina e ilícita deste transporte. Sem tomar os leitores por idiotas (seja perdoada a facilidade de elocução) a interessada poderia nem saber que farinha branca ela transportava. Também na jurisprudência estrangeira que a nossa atividade nos leva por vezes a consultar, esta realidade é conhecida. 

A sua situação de mãe grávida, a partilhar quatro metros quadrados com outras reclusas (Mursic contra Croácia), e o isolamento a que foi votada durante três anos (uma vez nascida a criança terá certamente beneficiado de um tratamento mais favorável que o anterior em razão dos cuidados necessários a prestar ao recém nascido), justificam amplamente este Acórdão do TEDH. Confrontados com os factos, todos os juízes abonaram no mesmo sentido. Nem sequer algum deles sentiu a necessidade de explicar melhor o seu sentido de voto, de tão evidente a resposta se lhes afigurou. 

Apesar do mau ambiente que se vive hoje na Europa, de uma guerra, seja qual for o lado a quem assistirá razão no nosso Continente, e por conseguinte, sempre, de algum modo a verificar-se uma promessa de paz em 1945-49, data da adoção universal da DUDH em 10/12/1949, obrigatória por ser Resolução da Assembleia Geral, logo norma coletiva, adotada pela Organização das Nações Unidas, sendo que nalguns Estados Parte no Estatuto do Conselho da Europa, forma parte integrante do acervo constitucional, e é o catálogo de direitos fundamentais, como sucede na Constituição da República Francesa de 1958, por remissão formal do seu preambulo, ao preambulo da CRF de 1946, aonde se encontra integralmente vertida, do Estatuto do Conselho da Europa, e ano, também, da adoção da Constituição da república Federal da Alemanha de 9 de Maio de 1949… Apesar da apologia do fim da História, quando se verifica que, enquanto existem seres humanos, a História continua a avançar, o que permitiria a abertura de um Tribunal da História, presidido por doutrinadores e políticos alemães, no sentido de alavancarem o predomínio alemão, na demais Europa, com, como especial brinde do retrocesso na vingança do passado, que isto representa (não serás castigado por aquilo que outros da tua família podem ter feito, Talião na explicação dada pelo Alcorão nas Suratas Man e do Homem), o que significa um recuo nas trevas a 4726 anos de distância para o passado, antes da lei do Talião de 2700 a.C., sendo que, apesar das derivas da fantasia tecnocrata autoritária, inexiste, de todo modo pior história que a da União alemã de 1848 a 2026…, e que a atual ordem, global, ou multilateral, repousa na derrota do nazismo, logo, jamais a apologia deste regímen político pode ser feita, e muito menos pela potência hoje militarizada… mais interessada nesta questão…

É refrescante perceber que o TEDH continua a avançar e a produzir os seus gratificantes Acórdãos pelos quais não se pode senão exprimir um profundo agradecimento. Bem-haja, pois. 

Paulo Marrecas Ferreira.

Autor: Paulo Marrecas Ferreira

Fonte: Tribunal Europeu dos Direitos Humanos