TEDH , Grande Chambre, Semenya c. Suíça, Queixa n.º 10934/21, Acórdão de 10 de julho de 2025
CEDH, Artigo 6.º§ 1 da CEDH, direito ao acesso ao direito e ao processo equitativo e justo.
TEDH:. Semenya, uma atleta de género feminino, várias vezes campeã olímpica das meias maratonas para mulheres, foi intimada pela Federação internacional do desporto a seguir tratamentos para baixar o seu nível de testosterona, demasiado próximo, segundo alguns, dos níveis masculinos. Queixou-se ao TEDH invocando as violações do artigo 3.º§ 1 (proibição da tortura e tratamentos cruéis, desumanos e degradantes), do art.º 8.º § 1 (direito à vida privada e familiar), e do art.º 6.º § 1 (direito de acesso ao direito), tomados isoladamente e em combinação com os art.ºs 13.º (direito de recurso da concreta violação do direito), e 14.º (proibição da discriminação em relação com o invocado direito violado).
Enquadramento do caso
Semenya, uma atleta sul-africana especializada na meia maratona, queixou-se ao TEDH de lhe ter sido imposta uma redução do seu nível natural de testosterona em resultado do Regulamento para admissão de atletas femininas, por lhe ter sido detetado um desenvolvimento considerado anormal dos seus órgãos genitais. O que estava concretamente em causa eram os seus níveis altos, para a condição feminina, de testosterona que a levariam a ter uma vantagem sobre as competidoras. E este problema é central neste Acórdão.
Sucede que o referido Regulamento foi produzido por uma associação de direito privado do Mónaco, cujos critérios vieram, entretanto, a ser aprovados pela Federação Internacional do Atletismo sedeada em Lausana na Suíça.
Semenya queixou-se aos tribunais judiciais deste país, da aplicação à sua pessoa do que entendia ser uma violência, destinada a minimizar as suas capacidades em relação às suas competidoras. Invocou, assim, os artigos 3.º § 1 da CEDH (tortura e maus tratos impostos a pessoas), 8º § 1 (direito à vida privada e familiar na vertente do direito à intimidade pessoal), art.º 6.º § 1 (direito de acesso ao direito e a um processo equitativo e justo), isolados e em combinação com os art.ºs 13.º (direito ao recurso efetivo da concreta violação da norma contida no preceito), e 14.º (proibição da discriminação em relação com o gozo e o exercício efetivos do direito). Tendo esgotado os recursos internos, queixou-se ao TEDH que, após ter admitido a queixa, a julgou favoravelmente a Semenya, condenando a Suíça pelas violações imputadas com excepção do art.º 3.º § 1 da CEDH. Não se conformando com o Acórdão da 3.ª seção, a Suíça recorreu para a Grande Chambre, como lho autoriza o processo de queixa junto do TEDH. O presente Acórdão, proferido pela Grande Chambre, acabaria por reduzir o âmbito do direito europeu reconhecido a Semenya.
A Grande Chambre admitiu a queixa, tal como fora admitida pela 3.ª Seção, sem, no entanto, receber o segmento de queixa relativo ao.º 3.º § 1 da CEDH uma vez que a Seção já o tinha afastado por inadmissível. Juntaram-se ao processo uma série de Estados Parte na CEDH, e de ONGs e Instituições dos Direitos Humanos, todas interessadas em prestar o seu contributo para o esclarecimento da adjudicação do caso a operar pelo TEDH, na qualidade de amiciis curiae, uma figura inexistente no processo judicial (quer civil, quer administrativo, quer criminal) em Portugal.
Os factos
Um primeiro preconceito, que foi logo afastado pelos detalhes do caso, suscetíveis de merecerem publicação, nos comentários e jurisprudência e publicação de Acórdãos de tribunais judiciais, foi o de a atleta poder ser um transsexual, de origem masculina, que teria transitado para o género e a condição feminina. Assim não sucede, tendo-se verificado que Semenya nasceu e foi registada como mulher, viveu como mulher, e jamais teve qualquer questão do foro intimo associada a dificuldades com o próprio género. Improcedem, pois, todas as oposições fundadas na exceção da sua eventual prática de violência sobre as demais mulheres, ou resultantes da consideração de uma posição de vantagem herdada de uma eventual condição masculina anterior. Sendo Semenya uma pessoa saudável este tema é, no fundo, uma das mais antigas e profundas questões de igualdade entre mulheres num mundo dominado por técnicos do sexo masculino…
Em sede de antecedentes judiciais, a Federação internacional do Atletismo já conhecera um problema em tudo análogo no caso D. Chang, anterior de alguns anos, que envolvera uma atleta indiana, excecionalmente dotada para a competição, e que as autoridades desportivas internacionais tentaram, então, nivelar, no sentido da sua redução às concorrentes da generalidade… (ver os §§ 16, 17, 18 e 19 do Acórdão em apreço). O TEDH não avançou, por conseguinte, sem a firmeza de uma anterior decisão de natureza judicial (decidida embora ao nível da arbitragem internacional), para esteirar a sua solução.
Tendo já estalado o conflito, entre as autoridades desportivas e ela, Semenya voltou a correr e sagrou-se campeã em 2016, e campeã mundial em 2017. A Federação Internacional do Atletismo intimou-a, então, a reduzir os seus níveis de testosterona, o que a atleta recusou cumprir invocando perigo para a sua saúde.
O TEDH citou passos da decisão arbitral proferida no caso Chang (os §§488-493) para verificar que a manipulação dos níveis de testosterona, como os níveis naturais desta, não interferem na prestação desportiva de uma atleta, o que poderia dar abertura à consideração da discriminação (racial) invocada pela atleta, ao arguir a aplicabilidade do art.º 14.º da CEDH. Outras moléculas do corpo humano (os níveis de DHT na sigla empregue pelo TEDH) poderiam influir, uma vez que estão presentes na condição de género masculina, e explicam, a partir de determinada idade, o normal desenvolvimento dos membros e do tórax, nomeadamente. Simplesmente, tendo Semenya nascido mulher, e vivido como mulher, era de todo impossível uma manipulação que a reduzisse, para patamares inferiores ao seu, sem uma agressão à sua condição de género, feminino, sendo esta, de resto, uma das conclusões fundamento (não obiter dicta mas ratio decidendi) do acórdão arbitral proferido no caso Chang.
A queixa
A questão da admissibilidade, neste caso, está intimamente ligada com a temática da competência territorial, para a adjudicação do caso ao nível dos tribunais nacionais, o que também condiciona a decisão do caso quanto ao mérito. Posta esta questão introdutória para a análise da queixa, o TEDH analisou o material jurídico à sua disposição nas várias fontes do Direito internacional público e privado.
Uma primeira destas fontes é a Convenção internacional sobre a arbitragem, celebrada a 10 de junho de 1958 em Nova Iorque, sendo que são escassas as fontes, diretamente de direito europeu (fora a CEDH), com um elemento de conexão a este caso, para-mais, decidido, internamente, na Suíça.
Após ter procedido ao estudo das várias fontes de direito com ligação a este caso, o TEDH limitou o âmbito da sua decisão pelo afastamento do art.º 3.º § 1 da CEDH, como o fizera já a 3.ª Seção (ver supra), e afastou a consideração ao nível do mérito dos art.ºs 6.º § 1 e 8.º § 1. A razão para o fazer, em sede de método judicial, foi a preferência pela abordagem desta temática, pela via do direito ao recurso efetivo das violações previsto no art.º 13.º, em relação a cada um dos dois artigos de substância invocados (o art.º 6.º e o 13.º), e do direito à não discriminação do art.º 14.º da CEDH, uma vez que, pela via processual destes últimos preceitos, poderia apurar-se a violação de um direito, de outro modo demasiado ofuscado pela forte competência regulatória da Federação internacional do atletismo, um tema que viria a ser colocado em questão num interessante voto dissidente parcial de alguns juízes do Coletivo da Grande Chambre (ver infra).
É neste momento do método de adjudicação judicial do caso de Semenya seguido pelo TEDH, que se colocou a questão da ligação desta com a Suíça. Uma atleta sul-africana, não residente na Suíça que propõe uma ação neste Estado, membro da CEDH, por uma questão ligada a uma Federação internacional sem nexo aparente com a CH. O bom senso sempre dirá que a Federação internacional do Atletismo tem a sua sede em Lausana, e que, quando não possam ser propostas no domicílio do credor do direito (lugar do cumprimento da obrigação), as acções devem ser propostas no lugar do domicílio do devedor, o que corresponde à singeleza das normas de qualquer código de processo civil continental europeu, na sua parte geral, um raciocínio que muito provavelmente o advogado terá seguido. Óbvio. Mas o óbvio também se discute e é inclusivamente merecedor de uma muito importante evolução do direito internacional público de queixa por violação dos direitos humanos. Logo a longa exposição deste óbvio que se seguiu jamais pode se desprezada, muito pelo contrário.
Esta questão fora colocada e resolvida, no sentido da admissibilidade da queixa, pela consideração da competência das autoridades judiciais da CH, pela 3.ª Seção, que examinara o caso em primeira instância, e a Grande Chambre tornou a explicitá-la, agora de modo detalhado, o que tem muita importância para os seguidores da jurisprudência desta alta instância internacional de queixa.
A questão da jurisdição do Estado é uma questão na sua colocação atual, relativamente recente para quem já então seguia de perto os acórdãos do TEDH. Tem origem nos falhados Acordos de Rambouillet de 1999 e nos bombardeamentos que, no mesmo ano, aconteceram às mãos de pilotos das Forças aéreas aliadas sobre a Sérvia no sentido de ser assegurada a independência do Kosovo. Relativamente a 1949 já eram volvidos 50 anos e até hoje já passaram 26 anos. Neste sentido, na régua cronológica da vida do TEDH, é relativamente recente. Bankovic, um cidadão de Belgrado, na Sérvia, que perdera todo o seu agregado familiar numa destas frappes, que apesar da propalada finalidade de bem comum, contestado, este, pelos estudiosos mais recentes pós queda do Muro de Berlim, atingem indiscriminadamente populações civis, terceiras nas guerras dos políticos, raramente militares (porquanto é sabido que o número dos contingentes militares, em serviço efetivo, é sempre bastas vezes inferior ao número da população civil atingida). Ora o TEDH inadmitiu a queixa de Bankovic por lhe falhar o elemento de conexão entre a oficial jurisdição do Estado e a jurisdição resultante do exercício do poder superior de facto. Não obstante o dano fora cometido por FA de potências aliadas todas Parte no Estatuto do CoE e por conseguinte sujeitas à aplicação da CEDH e ao seu controlo pelo TEDH… A seu tempo o caso Bankovic foi objeto de divulgação nesta página.
Para o TEDH, desde o caso Bankovic, com a jurisprudência deste Órgão que se lhe seguiu, a questão da jurisdição é essencialmente territorial. Bankovic, insatisfeito na sua pretensão retributiva legítima, à luz do que se tornou hoje a jurisprudência do TEDH, tem o grande mérito de ter desencadeado esta evolução jurisprudencial.
Foi pelo reconhecimento da boa qualidade jurídica, à luz do direito processual suíço, com dignidade para serem examinadas pelas instâncias judiciais suíças, que ficou estabelecida a ligação entre o Estado da CH e Semenya para o efeito do exercício, por aquele, da sua jurisdição sobre esta. Existindo a jurisdição suíça sobre Semenya, como elemento de conexão, decisivo para estabelecer a possibilidade de queixa de um particular sujeito à jurisdição de um estado Parte no estatuto do CoE, existe a competência do TEDH, para poder admitir uma queixa, contra a Suíça, pela alegada violação de direitos constantes da CEDH, uma vez que para o efeito do exercício do direito de queixa não releva a condição de nacional, mas o facto de a pessoa se encontrar concretamente sob a alçada das jurisdições do Estado interessado.
Esta singela consideração, e este enorme passo no reconhecimento do primado da verdade material, para o efeito do estabelecimento da jurisdição do Estado, que são, talvez, a máxima relevância concreta deste particular Acórdão do TEDH, coroa uma longa evolução desde Bankovic, que foi, na prática, imediatamente reconhecida em numerosos Acórdãos do TEDH (citados nos §§ 128 e 135 do Acórdão nomeadamente), muitos dos quais objeto de divulgação, a seu tempo, na página deste Departamento.
No tocante à eficácia da consagração do princípio da verdade material, para estabelecer o elo de jurisdição do Estado, esta não significa, desde logo, e só por si, no caso concreto, que Semenya tenha vencido.
A jurisdição do Estado, e do TEDH, ficou logo estabelecida, no caso do art.º 6.º § 1 da CEDH, por ambos os níveis de Justiça nacional e internacional (embora se trate de queixa e não de recurso) terem reconhecido que o direito ao processo judicial integra o núcleo dos direitos civis básicos (die Grundrechte) da pessoa humana. Já a existência desta jurisdição não fora aceite nas instâncias nacionais e também não foi reconhecida existir pelo TEDH no caso do art.º 8.º § 1 da CEDH.
Perguntar-se-á como? Atendendo ao triunfo do princípio da verdade material como enunciado supra? Então Semenya não foi coagida nos seus direitos de saúde sexual e reprodutiva para poder continuar a competir, agora com capacidades físicas reduzidas, o que se negou a fazer, e pôs um fim à sua carreira de atleta de alta competição? Esta questão não mereceria ao menos o exame, uma vez que, se concordaram quanto à existência de jurisdição para o direito formal ao processo, o Governo e o TEDH não concordaram, quanto ao desfecho, e se sabia de antemão que não iriam concordar, em razão da posição assumida pela justiça nacional?
A questão da forte exclusividade da jurisdição privada da Federação internacional do atletismo já fora evocada no caso Platini contra França, também objeto de divulgação, a seu tempo, nesta página, no sentido de saber se a questão da aplicação do art.º 8.º § 1 se colocava no plano do Estado, no sentido de saber se este tinha dado ao queixoso as salvaguardas bastantes para que a questão de fundo do art.º 8.º da CEDH pudesse ser resolvida. E não será d’ordre public a questão da coação sexual e reprodutiva exercida sobre Semenya?
Uma aporia clara, que se pode objetar a esta seleção de temas, de verdade material, e outros, de dispositivo, está em que se o direito ao processo e ao acesso ao direito é um direito básico, então este direito deveria contemplar o exame processual da questão ao título do art.º 8.º § 1 da CEDH. Pois sempre poderá Semenya objetar que não lhe foram dados os meios processuais de sindicar, perante o Estado competente, a questão da coração sexual e reprodutiva sobre ela exercida. Isto, claro, no tocante aos princípios, pois da decisão judicial da Grande Chambre não cabe recurso. Logo ficou uma carreira internacional, de demasiado alto voo, prejudicada pela regra da imposição coletiva de prestações medíocres a atletas que acreditam no desporto (ver nomeadamente os §§ 139, 140, 141, 142 e §§ 211-239 do Acórdão em apreço).
O que certamente não agrada à concorrência que, se vier a vencer, doravante ficará com a mácula deste afastamento… Esta questão deveria ter sido examinada pelo TEDH, à luz do princípio da ponderação das consequências de uma decisão judicial, tão recorrentemente, e bem, invocado na jurisprudência portuguesa.
Esta abordagem de recusa da jurisdição pública (pois nem a Justiça suíça nem o TEDH são órgãos de arbitragem privados) explica a abordagem dirigida aos direitos processuais dos artigos 13.º e 14.º, referida a início desta divulgação, no sentido de evitar uma conflitualidade maior, entre o domínio sagrado e privativo da jurisdição da Federação internacional do Atletismo, e as indagações do TEDH. Mas cumpre reconhecer que o TEDH observou duas velocidades assíncrones e não harmonizadas no seu Acórdão, pois, após estabelecer, cum laude, o princípio da verdade material e do inquisitório processual, contra o dispositivo da vontade, dos demasiado poderosos agentes do Direito internacional (e agora não apenas os Estados, mas também entidades privadas, como a Federação dos autos), vem a dizer com a CH que o art.º 6.º § 1 é direito básico, do cerne irrenunciável dos direitos civis e políticos, mas não o direito à intimidade privada, e à não coação sexual e reprodutiva, o que levanta sérias questões. Até práticas pois, neste caso, para que serve reconhecer o direito ao processo, se o processo afinal não pode servir para examinar? O que explica uma certa crítica de fariseismo dirigida a este Tribunal e que não gostaríamos de repetir.
Ficou assim por unanimidade aceite a admissibilidade do segmento de queixa do art.º 6.º § 1 da CEDH, mas a sua procedência só logrou alcançar 15 dos 17 votos, mesmo assim, uma maioria absoluta, para considerar que Semenya venceu, o que não lhe resolve a possibilidade de continuação da elevada carreira, iniciada com tão auspiciosos resultados, pois atingira o máximo, colocando-se agora a questão, como sucedeu para outros atletas, de por quanto tempo iria ficar única no podium, o que é relevante para as pessoas empenhadas nestas modalidades.
Os demais segmentos de queixa foram todos considerados improcedentes. Pelo que Semenya só venceu no tocante ao segmento de queixa relevando do art.º 6.º § 1 da CEDH.
Em razão da importância deste Acórdão, que é considerável, por tudo o que resulta exposto, os juízes do Coletivo juntaram três posições discordantes parciais.
O juiz Simackova juntou a primeira posição a que chamou de concordante parcial, tendo entendido que se verificou a violação do art.º 6.º § 1 e tendo votado neste sentido.
Entende, não obstante, sobre este segmento da queixa, que o TEDH deveria ter procurado saber se a decisão desfavorável neste caso (contrária à assumida no caso Chang), da Comissão Arbitral, correspondia ao respeito do processo equitativo e justo, ela própria. É que podendo operar a jurisdição do Estado, sempre que é admitido recurso para a segunda instância, a equidade do processado em primeira instância arbitral, ao ter de ser logo examinada, permitiria discernir as falhas eventuais de todo o processado ulteriormente. É que existe um precedente do TEDH no caso proferido no processo Guomundur Andras c. Islândia de 1/12/2020. Isto levou o juiz Simackova a considerar que Semenya acabou por sofrer, também aqui, uma redução nos seus direitos processuais apesar do seu reconhecimento pelo TEDH.
O voto dissidente parcial dos juízes Bosniak, Zünd, Simackova e Derencinovic, vai no sentido das objeções levantadas, no texto desta divulgação, ao afastamento do exame do segmento de queixa relativo ao art.º 8.º § 1 da CEDH. Por esta razão não são repetidas aqui, mas tão-somente este trecho de observações. O Direito internacional público que, em muito, decorre do costume internacional (o jus cogens e a naturei carta dos Judeus praticantes do rito), por uma parte, e do reconhecimento da posição soberana dos Estados de Direito constitucionais e democráticos, em homenagem ao direito dos Povos à sua auto determinação contra o império de outros, por outra parte, não pode ficar afastado, e, por conseguinte, na dependência de grandes conglomerados privados internacionais. Isto é verdadeiro no tocante ao combate ao banditismo, é verdadeiro também na exigência a órgãos privados, internacionais reconhecidos, da sindicabilidade pública das suas decisões internas para-judiciais, pois a Justiça continua a ser uma prerrogativa da parte pública do direito internacional, geralmente os Estados, por vezes determinadas organizações internacionais de direito público. Mas tal como a moeda (apesar da contestação a que o autor destas linhas sabe estar desde já exposto), a justiça não pode ser privada. Ou seja sem sindicabilidade pública. Por todas as razões do bom-senso e nomeadamente a rejeição da vindicta privada. Pois se não há um terceiro, digno de fé e crédito público, imparcial, a decidir, o que existe são vias de facto, por muito que se fale em sentido contrário. Uma das regras da experiência que, segundo Kant, ajuda para resolver os problemas da vida, por meio da decisão do sujeito sobre a sua vida (lebensurteil), no quadro do pensamento dedutivo só acessível a Licenciados, nas palavras do Autor da Critica da razão Pura; uma das regras da experiência ensina-nos que a moeda e a justiça são monopólio do Estado. Como não podem funcionários anti-soberanistas virem a decretar-se organização privada, sem responsabilidade pública, quando os seus vencimentos lhes são pagos pelos Estados, e as suas funções se destinam ao interesse coletivo, uma importante dimensão da vida pública. Publicum est quod ad romanae rei spectat, privatus quod ad singulorum utilitate. Ninguém se pode desvincular, em funções públicas, do seu serviço publico. Esta é uma das consequências da coisa dos publicanos, a Res publica dos cobradores de impostos para a satisfação das necessidades coletivas.
Enfim, a terceira opinião dissidente parcial, é parcial porque votou no sentido da admissibilidade do segmento de queixa do art.º 6.º § 1 da CEDH, mas na verdade disside, embora vencida, da razão reconhecida a Semenya neste segmento da sua queixa. O voto dos Srs. juízes Eicke e Kucsko Stadlmayer incidiu, nas suas palavras, sobre a alta importância deste Acórdão para a atleta. Aceitam toda a matéria de facto, que não contestam, nomeadamente que é mulher, nascida e vivida sempre como mulher. Concordam que a importância dos direitos civis e políticos ao exame desta sua queixa a leva a ser admissível. Mas discordam, tal como o Governo Suíço, da razão reconhecida a Semenya sobre a violação do art.º 6.º § 1 da CEDH na sua pessoa, a cuja confirmação o TEDH chegou. Isto porque o art.º 6.º § 1 seria essencialmente processual. O que significa que discordam, o que é legítimo, do próprio método processual seguido pelo TEDH, na abordagem das várias violações de direitos, por esta alegadas, e, admitidas a exame, pelo TEDH.
O método deveria ter sido de substancia, para logo afastar a competência do TEDH, o que deixa de fora, na ótica do observador externo, a magna questão da jurisdição, como competência territorial do Tribunal, com a sua exceção trabalhada e bem burilada desde Bankovic. A demais posição pode aceitar-se, embora com prejuízo do controlo público, necessário sobre decisões de natureza para-judicial de entidades privadas, o que parece, ao mero leitor, algo difícil, perante a importância de certos direitos em perigo. E, precisamente, com prejuízo para o controlo do cumprimento destes direitos. É que se se chegar à conclusão de que as entidades públicas não controlam melhor estes direitos que as entidades privadas (o que parece ao leitor, mais uma vez algo extremado), então, pode fechar-se o TEDH, por oneroso, custar dinheiro do contribuinte, e nada justificar manter pessoal na organização do CoE, a assegurar funções melhor realizadas por privados (sê-lo iam?).
Com tantas linhas de força, extremamente importantes, hoje, para a caracterização do que resta, e do devir, do Estado social de Direito (das soziale Rechtsstaat), assente num fundamento democrático (as Constituições nacionais, a separação de poder, a fonte parlamentar do direito e o controlo judicial, nomeadamente), bem como para a consagração do principio do primado da verdade material, sobre o dispositivo judicial, em que o processo está à disposição do mais forte e o juiz é um espetador, a assistir à lide e a registá-la em sentença pública, este Acórdão do TEDH, com o seu triunfo (a verdade material contra o dispositivo), e as suas incertezas, vai certamente assumir um lugar de marco, na futura jurisprudência do TEDH. Gratidão pois ao Coletivo da Grande Chambre que tomou em atenção tantas questões, afinal, de elevada complexidade, apesar da simplicidade aparente.
Autor: Paulo Marrecas Ferreira
Fonte: Tribunal Europeu dos Direitos Humanos